Advogados explicam como as empresas podem ou não fazer diante dos impactos do Cornavírus
Autor: Guilherme Gueiros de Freitas Barbosa e Delmar Cunha
Guilherme Gueiros de Freitas Barbosa e Delmar Cunha Siqueira são especialistas em Direito Penal e sócios do Urbano Vitalino Advogados
Os impactos econômicos da pandemia do
Covid-19 lançam um enorme desafio para a iniciativa privada no Brasil. As medidas de isolamento social, destinadas a impedir a propagação da doença, têm como efeito colateral a interrupção das atividades e dos negócios, levando as entidades privadas a reduzir ou até mesmo suspender as suas operações.
Dentre os desafios que compõem a adversidade do cenário, sobressalta ter a capacidade de manter a liquidez mesmo com a queda no faturamento. Diante disso, compelidos a optar pelo pagamento de funcionários e fornecedores, os gestores podem se ver forçados a deixar de recolher contribuições e tributos a fim de garantir a sobrevivência da organização.
Nesse cenário, é relevante considerar que, para a Justiça, o fato de a companhia se encontrar em dificuldade financeira, por si só, não é motivo idôneo para afastar a ocorrência de crimes tributários.
Inexigibilidade de Conduta Diversa
Na maioria das vezes, o argumento invocado é a inexigibilidade de conduta diversa, um elemento da culpabilidade, sem a qual diz-se que a conduta é atípica, isto é, um irrelevante penal. Em suma, é como dizer que o administrador ‘não teve escolha’ e que um agente só pode ser punido quando, diante de mais de uma possibilidade, optou por comportar-se em desacordo com o Direito (dolo).
Cumpre esclarecer que o argumento tem pouca aplicabilidade nos tribunais, sobretudo quando o crime tributário é cometido por meio de fraude, o que evidencia a prévia e deliberada intenção de ludibriar a fiscalização tributária e previdenciária.
Levada às últimas consequências, a interpretação dada pelo Superior Tribunal Federal poderá ser estendida para outros tributos, tais como o IR, ISS, PIS, COFINS, dentre outros. Convém, desse modo, que os dirigentes de instituições ameaçadas pela insolvência se previnam de eventual responsabilização penal.
Aplicabilidade da tese
Para tanto, com o propósito de avaliar o cabimento da
inexigibilidade de conduta diversa, deve-se verificar o cumprimento de três requisitos:
primeiro, a existência de provas concretas sobre a situação crítica da saúde financeira da organização;
segundo, a comprovação do inadimplemento como única saída para se evitar a falência;
terceiro, que a escassez de recursos seja resultado de crise econômica generalizada ou por fatos estranhos à responsabilidade dos administradores.
No contexto atual, em que os desafios impostos pela pandemia do Covid-19 podem vir a representar uma situação de crise apta a colocar em risco o adimplemento das obrigações tributárias, havendo provas robustas a respeito da excepcionalidade da situação deficitária da pessoa jurídica, há de se reconhecer a tese.
Por fim, deve-se registrar a necessidade de se realizar uma profunda análise da saúde financeira da organização, bem como de se fazer o confronto entre as suas dívidas e os valores devidos à fazenda pública, para que seja cogitada a inviabilidade de pagar o tributo sem dispensar funcionários.
